徐某某诈骗罪二审辩护词
尊敬的合议庭：
上海市百汇律师事务所依法接受上诉人徐某某（以下简称上诉人）的委托，指派本所丁俊涛律师担任上诉人的二审辩护人。辩护人通过会见上诉人、研究卷宗材料，结合相关的学理文章和司法判例，本着尊重事实和法律的原则，发表如下粗浅辩护意见，供合议庭参考。
第一部分：
本案的涉案罪名为诈骗罪，辩护人对此不再持异议，但是请求合议庭能注意到此案按照诈骗罪处理，与常态构成诈骗罪的案件相比，犯罪行为人主观心态、被害人心态、诈骗手段和行为方式、社会危害性方面，有其自身的特殊情形，导致实务中各地法院对此类案件的处理观点不一，实务中对此类犯罪的处理，有非法经营罪和诈骗罪两种处理结论。
辩护人代理的上海市某某区人民法院陶某某非法经营罪一案，案件表现形式与本案基本相似，如果本案按照偏重的诈骗罪定罪处理，恳请量刑时适当从轻，平抑有些法院按照非法经营罪定罪量刑导致的“同案不同判”现象，实现法律实质上的“公平正义”。
以下是关于非法经营罪的辩护观点，作为学理探讨，不再作为辩护人的辩护观点，请求合议庭考虑到本案有定非法经营罪的合理性，按照诈骗罪量刑时适当宽宥对上诉人的处罚。
一、模式之辩：关于现货市场交易构成非法期货交易的认定
中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》
商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。
就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。
就形式要件而言，根据国发〔2011〕38号文和国办发〔2012〕37号文的有关规定，一般有如下特征：
（1）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了解自己的权利义务。
（2）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》第二条第二款：做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。
商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。
二、行为之辩：现货交易平台不构成诈骗罪
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。通常认为，该罪的基本模式为：行为人以非法占有为目的实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失 。基于上述模式，现货交易平台不构成诈骗罪，理由如下：
（一）诈骗犯罪之中的虚构事实隐瞒真相的欺诈，必须是以某种虚假的事实作为欺诈的内容，使他人产生错误并导致处分财物 。如果行为人实施了某种欺骗行为，但其内容不是使对方作出处分财产的行为，便不属于诈骗罪中的欺骗行为
在本案之中，上诉人所谓虚构事实、隐瞒真相的目的在于吸引顾客加入平台投资交易，通过赚取手续费，而不是直接占有顾客所投入的资金。同时在客观上，客户投资后，可以正常交易，按照交易数量支付手续费也是双方约定并共同执行的，更重要的是客户可以正常的出金，即当客户欲提取账户内资金时，行为人往往能够如约支付。
那对于本案，上诉人所谓虚构事实隐瞒真相的行为，仅是向投资者强调加入平台后会得到可观的收益，其目的与后果，其实仅是吸引客户前来追加更多的投资，而非诱骗投资者之后，使得陷入错误的投资者将财产直接交付给上诉人，其行为也不会导致直接法益侵害危险的发生。那么在这一客观事实下，上诉人的行为当然地不属于刑法视角下虚构事实隐瞒真相的欺骗行为，而仅仅只是民事欺诈行为。
（二）客户不存在诈骗罪中所必须的陷入错误认识后的交付行为
公诉机关的指控思路是，不管投资者是想投资也好，还是基于其他原因，都是因为受到上诉人的蒙骗二审辩护词，才将财产交付给平台，使得其财产处于高度的危险之中，投资者已经陷入任意被上诉人和交易平台宰割的境地。但是辩护人认为这种指控思路显然是站不住脚的，行为必然是主观和客观的相统一，仅有客观行为而无主观意志支配，显然并非刑法视角下的行为。
诈骗罪的本质在于骗取他人的财产，骗取是在对方陷于错误认识的基础上，得到其财物或者财产性利益的，也就是说对方的错误认识与行为人取得财产之间必须要有因果关系，否则，就不能称之为骗取，而表明两者之间有因果关系的重要环节就是被欺诈者的交付或者处分行为。
如果缺少被欺诈者的交付或者处分行为，即使被欺诈者陷于了错误认识，并且行为人也取得了财产，那也表明两者之间没有因果关系，不可能构成诈骗罪。
而根据刑法理论，诈骗罪中处分意思必要说是通说，也即，被欺诈者陷于错误认识之后，接着便会交付或者处分其财产，这种在错误意思支配下所实施的交付行为是诈骗罪的必备构成要件要素。
而在本案中，被害人根本就没有处分财物的意识，被害人基于错误行情所做出的并非财产处分行为，也没有转移财产占有的意识，对于被害人来说，其将财产投入平台，并非是将财产作出处分，而是一项投资、交易行为，这一交易行为作出后，财产也不是直接由上诉人等人所占有。如果以对方的行为直接造成了自己财产上的损害为由，认定为交付（处分）行为成立，显然是不妥当的 。
而且客户所根据的是平台大盘走势所进行的买涨买跌的操作，且完全是自行操盘，不存在代客理财的情况二审辩护词，客户完全可以自由选择继续投资还是退出投资，如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。那么在这一前提下，又如何存在交付的行为呢？
（三）上诉人的取财行为不符合诈骗罪中行为人骗取财产的特征。上诉人行为的对象并非直接获取客户的资金，同时投资者的损失与上诉人一方所得并不对等，难以认定投资者损失的直接原因系做市商的欺诈行为所致
本案中，因为在整个平台之中，存在着大量的客户，其建仓的方向是不可预期的，客户既有可能与上诉人的方向一致，也有可能与上诉人的方向完全相反；如果客户与上诉人的方向一致，其有可能赚钱，而如果与上诉人的方向相反，则其就有可能亏钱。事实上，因为有很多投资人，上诉人一方在操控品种价格时，其对于能否盈利，并不存在百分之一百的把握。本案之中不可否认确实有部分亏损严重，但是部分客户却因此获利。而且，从客户角度来说，分析师的意见也不必然导致其陷入错误认识。
比较客观的事实是客户对分析师的分析结果是一种内心的不确定，对其分析结果的真假也会存在质疑，并且明确知悉投资存在风险。因为交易所都会给出风险揭示，提示客户的买入或卖出必须是建立在自己的自主决定之上，交易中心、会员单位及其工作人员提供的任何关于市场的分析、信息、建议或指导，仅供客户参考。另外，客户若是百分百信任分析师的判断结果，为何不将全部资金进行投资，事实证明，客户是意识到风险的。客户清楚地意识到损害自身法律利益的风险的存在，但仍然选择冒险投资，结果应当自行承担，与分析师的行为没有刑法上的因果关系。
（四）诈骗罪中被害人是基于错误认识而将其财物交付于犯罪行为人，因此被害人所失就是犯罪行为人所得，两者数额一致
本案中，被害人基于错误认识而交易所损失的财产数额不定，这与被害人何时退出交易有关，并且，被害人所损失的数额并不等于上诉人等人所获利的数额。因为在同一交易平台上，存在众多交易者，在上诉人等人诱导被害人进行错误交易并操控市场价格的过程中，其他交易者也在进行正常交易，期间部分交易者获利，部分交易者亏损，而上诉人等人所获得的收益是该品种交易市场中所有交易者的总体亏损，与被害人的亏损数额并不直接对应。因此，本案所指控的行为模式与诈骗罪的行为模式有本质不同。
三、本案之辩：被告等涉案人员不构成诈骗罪
（一）本案上诉人没有实施刑法意义上虚构事实的行为
1.上诉人诱骗客户入群、夸大盈利前景、鼓励开户等行为是营销行为，而不是诈骗行为。
在商业经营中，对商品的功能夸大、虚假宣传，虚假承诺、夸大盈利的空间和可能性，骗取客户投资、购买等行为是市场经济中常见的商业销售手段，任何商家对外销售商品和提供服务，都要有营销环节，这里面可能存在很多的商业欺诈，可以通过广告法、消法等进行行政处罚，但商业欺诈与刑事欺诈存在本质上的区别。同时，公司的业务员指导客户入金、开户不等同于单方向的诱骗，指导不是强制客户开户而且很多客户都是有股票期货投资经验，客户都有自己的判断能力，开不开户客户自己说了算。
2.交易过程中的行为不是诈骗行为
上诉人多交易是为了挣到手续费，因为任何平台都要让客户交易才能盈利。如果要认定刑事诈骗，不能看是否鼓励多交易，而要看交易的完成是不是平台可以控制，但从某腾商品交易中心到A公司，到B公司，到一级代理商再到上诉人，已经是第五个层级，上诉人显然没有这个能力，公司自成立以来，一直也是重视法律风险的防范。客户此后的交易是在其知晓交易规则和交易风险基础上做出的自愿行为。
3.客户出金阶段的行为也不是诈骗行为
客户是否出金，完全由客户自己决定。平台设置了独立的银行托管资金的程序，平台和公司不能控制客户资金。公司也没有独立的软件和操作平台对客户的交易过程进行控制，也不能对客户是否出金进行控制。
（二）本案上诉人没有实施刑法意义上隐瞒真相的行为
1.客户是出于投机心理操作平台，实际上自己不愿意从事现货交易行为，且本案平台是具备交割的能力。
2.“对赌”协议是金融领域常见的经营模式，现货交易中的对赌形式没有法律规定予以禁止。上诉人一方虽然在经营过程中与客户实际对赌，但并未直接侵害客户利益。至于瓜分亏损，也是商业经营必然的合作模式，只要对赌不被确认是诈骗，那么，任何平台都要盈利，都可以按照一定的比例分成。
（三）上诉人主观上没有诈骗故意
1、上诉人的涉案业务是代理平台的正规业务。某腾商品交易中心是经省人民政府批复同意设立，上诉人代理的现货交易系经省级人民政府批准，同时在经营过程中严格遵照平台规则及法律法规运营，因而上诉人经营现货交易的行为应受法律保护。
2、上诉人对涉案业务的法律风险进行了充分防范，不能推定其主观上有诈骗故意。其已经充分进行风险告知，不存在“骗取”的故意。客户在注册会员过程中必须仔细阅读风险告知书并确认同意，客户在交易过程中产生的所有费用均系自愿缴纳，在交易过程中产生风险应由客户自身承担。
3、上诉人没有独立的软件和后台可以操纵平台的交易，对于客户出入资金、是否交易等没有任何办法控制，无法就此推定其主观故意。
四、数额之辩：
（一）手续费等是事先明知需要支出的费用，不应计算入诈骗数额内
在类似现货交易中，涉及到费用的往往包括以下几种：入金数额、交易手续费、亏损总额、出金数额、获利总额等。而很多平台在交易之前都会告诉投资者有手续费的存在，此外，这些投资者很多也是混迹期货市场的老手，对投资需要收取手续费的情况是明知的。也就是说，平台或涉案公司在收取手续费方面可能并没有“虚构事实”或者“隐瞒真相”。因此，在认定诈骗金额时应扣除手续费，因为被害人并没有因为“陷入错误认识”而处分手续费。
此外，对于已经顺利出金、入金后未作投资使用、平台与被害人协商后退还的资金、扣押银行卡内上诉人的合法收入等款项，如果由于办案机关错误的计算方式而被认定为诈骗数额，也应当将这些款项予以扣除。
（二）451，611.26元应仅认为违法所得兼职赚钱，不应认定为诈骗数额
根据2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。”这是对于涉案账户合法来源由犯罪嫌疑人、被告人承担的规定，也就是说，公诉机关只需要提供充分证据证明该账户是用于电信网络诈骗犯罪，如果犯罪嫌疑人、被告人无法说明款项合法来源，则根据相关款项则可能被认定为“违法所得”。
尽管如此，需要引起注意的是，“违法所得”并不当然属于“诈骗数额”，上述规定只允许推定无法说明合法来源的涉案款项为违法所得，其引起的法律后果是相关款项会被法院予以追缴。但是，法条并没有规定可以将无法说明合法来源的涉案款项认定为诈骗数额，对于这些款项是否可以认定为诈骗数额，应当由公诉机关承担举证责任。所以现有证据不能证明451，611.26元属于犯罪数额，应仅认为违法所得，予以追缴即可。
综上所述，在对现货平台交易参与者的行为性质认定时，应当严格按照犯罪构成要件进行评价，而不是为了配合打击违规行为而随意扩大追究刑事责任的范围。所以，本案中上诉人一方以集中交易方式进行标准化合约交易属于证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中非法期货交易的规定，应认定为非法经营罪。
第二部分：
辩护人对一审法院查明的案件事实和认定的罪名没有异议，但是认为上诉人与同案犯黄某之间存在明显的量刑失衡问题。
辩护人认为公正的审判不仅包含案件定性的准确，更重要的是体现量刑的均衡。同一案件中，如果存在明显的量刑失衡，不仅达不到刑法的教育目的，更可能损害法律和司法工作者的权威。针对本案，辩护人恳请贵院能够对上诉人的量刑事实进行查证，纠正一审法院的量刑不一致问题，做到量刑公正，给上诉人一个罪责刑相适应的公正判决。本案上诉人的刑期在5年有期徒刑以下，罚金在5万元以下，更为适宜，否则个案明显不均衡，且该不均衡已经超出了一审法官自由裁量权权的幅度，请求合议庭予以纠正。
本案中上诉人和黄某在一审判决中虽然均被认定了坦白、从犯、立功三个法定情节，但是上诉人较于黄某：在坦白及时性、从犯入职时间和影响力、立功数量差异、犯罪金额等方面，均具有比黄某更有利的从宽处罚情节，然而最后的宣告刑上诉人却重于黄某，这是明显的量刑失衡，也是上诉人提起上诉的直接原因。
一、根据河南省高级人民法院发布的《常见犯罪量刑指导意见》实施细则（以下简称《细则》），上诉人和黄某在法定刑幅度内的量刑起点是一致的。
《细则》在量刑的基本方法中，明确规定：根据基本的犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。根据一审判决认定的事实，上诉人和黄某作为业务经理，均是在他人的指使和安排下，实施虚假宣传，引诱被害人投资，造成被害人损失的诈骗行为，因此二人的基本犯罪构成事实是一致的，量刑的起点也应当是一致的。
二、根据犯罪数额和犯罪后果等犯罪事实确定基准刑时，上诉人的基准刑应当低于黄某
（一）黄某的犯罪数额高于上诉人的犯罪数额63万元，该金额对应的基准刑差距在12.6个月。
根据公安机关机关查证及一审认定的犯罪数额，黄某组的涉案金额为310余万元，而上诉人组的涉案金额为2，479，342.64元，上诉人与黄某相差近63万元。就数额而言，黄某行为的犯罪后果和社会危害性均大于上诉人，所以黄某应当增加的刑罚应高于上诉人，根据量刑细则，数额特别巨大的情况下，每超过5万元增加1个月刑期，黄某仅金额这一个方面基准刑的刑期就要高于上诉人12.6个月。
（二）黄某在犯罪中的地位和所起的作用都比较大，相对于上诉人属于更为重要的从犯，量刑时应该进行区分，实务中作用有差异的从犯，量刑相差幅度以10％为单位进行调整。
根据黄某的笔录，黄某从2013年8月起就跟着郑某从事与炒普洱茶类似的业务，而且介绍万某入职一起从事本案的犯罪行为。根据陆某与何某的笔录，虽然黄某是业务经理，但同时也是单位的副总监，和另案处理的郑某同属总监级别。黄某带领三个小组，业务员有21人。而上诉人入职时间是2015年底，入职时间相对比较晚，是一名普通的业务组长，在职务上属于黄某的下级，且其领导的小组成员也仅有6人。
通过职务隶属，带领的业务员人数和业绩相比，黄某在本案中所起的作用远远大于上诉人。所以虽然一审法院确认黄某也是从犯，但是与上诉人相比，在量刑上应当拉开刑期差距，这一项黄某的刑期本应该比上诉人高出10％。
（三）从立功数量上考量，上诉人具有5个立功情节，黄某只有1个立功情节
根据本案案卷材料和一审时公诉机关查明的情况，上诉人在归案后，协助公安机关抓获自己组的另外5名小组成员，分别是吴某、管某、叶某、谭某和阮某。而黄某仅协助公安机关抓获向某1人。
根据《细则》规定，对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。一般立功的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年。
上诉人和黄某的立功均属一般立功，但是上诉人的立功次数明显多于黄某。如果对上诉人减少基准刑的20%，对黄某减少的基准刑仅为4％。如果忽视立功次数，搞一刀切，无疑是打消犯罪行为人的立功积极性，给公安机关侦破案件、抓捕犯罪嫌疑人造成阻碍，也不利于刑法设置立功制度的目的的实现。立功数量的差别，使得黄某在基准刑上要比上诉人高出4∕5的基准刑比例。
（四）坦白情节对比，上诉人的坦白程度与黄某的坦白程度基本持平，这个情节没有大的区分，在此不再展开
（五）上诉人归案时间较早，对于公安机关早日固定案件证据，对公安机关早日侦破案件起到帮助作用
根据一审法院的认定，上诉人的归案时间是2017年4月21日，黄某的归案时间是2017年6月21日，且上诉人归案之后的第二天就协助公安机关抓获了5名业务员，节约了公安机关的办案成本，提高了办案效率。虽然该情节不是法定或者酌定的量刑情节，但是法院在量刑时也应当综合全案情况进行考量。
综上，根据《细则》规定的量刑步骤和量刑情节的调节比例，结合上诉人和黄某在本案中的涉案金额、所处地位、与郑某等上级领导的密切关系，所起作用，以及所领导的组员数量而言，黄某在本案中的人身危险性和社会危害性都要高于上诉人，根据量刑计算方法来计算，黄某的宣告刑也应在上诉人之上的，所以一审的判决结果让上诉人与黄某之间出现刑期倒挂现象，违反罪责刑相适应原则，明显的个案量刑不均衡。
最高法院原副院长刘家琛在四川成都的“刑罚适用及其价值取向”研讨会上的讲话中，对“刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定罪准确，量刑轻一点、重一点没有关系”这一观点进行了极力的批判，并认为这一观点是违背法律的。量刑是法律适用的核心，量刑不当，证明法律适用不当。
定罪量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容，能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力，直接关系到打击犯罪，保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。量刑公正作为人们感受司法公正的形式，包含单个犯罪量刑是否公正，和不同的犯罪人的量刑是否公正，也称量刑一致。
在共同犯罪的案件中，量刑一致体现的是形式上的量刑均衡问题，如果量刑不能均衡，也就说明对犯罪行为人的量刑没有实现罪责刑相适应。甚至法律面前人人平等的权利也无法得以实现。
因此，为保证本案的量刑公正，保护上诉人的合法权益，恳请贵院对影响量刑公正的量刑证据进行实质的审查，对上诉人的刑期予以调整，对上诉人判处5年以下有期徒刑，罚金调整为5万元以下，实现量刑均衡，维护个案中当事人的合法权益，体现法律的公平正义。
辩护人：丁俊涛
上海市百汇律师事务所
2018年12月19日
