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在《法律的概念》中,哈特在“重要性”､“豁免于有目的的故意改变”､“道德过错的任意性”､“道德压力的形式”四个方面勾勒出道德的轮廓｡第一,重要性是道德存在的前提,遵守､服从道德规则很重要｡
第二,道德是既有的事物被承认,而不能被自身有意地制定､改变和废除｡第三,道德规则或原理不仅关涉内心的事物,个人必须对行为有某种形式的控制｡第四,维系道德规则和标准的唯一方式､最典型且重要的压力形式是诉诸良知｡
哈特的论述逻辑以“前法律社会-法律社会”展开｡在前法律社会,规则都以惯习呈现,直至承认性规则､变更性规则､裁判性规则出现,便形成了“第一性规则-第二性规则”的法律结构,进入法律社会｡
在法律社会中,道德以重要性而存在,而重要性不是法律的前提;道德不能被有意地制定､改变和废除,而道德可以为之｡法律压力形式只有威吓和利诱,但是道德压力除此之外还有诉诸良知｡心理事实是道德责任的必要条件,但不是法律责任必要条件｡如此,在法律社会,区分出法律和道德,而它们都是规则的不同表现形式｡哈特认为法律是描述性概念,与描述性法律观对应的是描述性道德观｡
对于描述性道德的私人性,德富林反对存在一个私德领域,而哈特反之｡哈特在论战中主张,遵从伤害原则便可以划出一条界限,个人可以在此界限内自由行为不受共同道德的干涉｡在这里,伤害原则是规范性道德原则,私德领域是规范性道德被社会遵守形成共同道德后的不受社会干涉之领域,在其中,个人自主性行为的事实便是私德｡
德富林却认为伤害原则虽存在,但实践中无法清楚划界,规范性道德无法适切转化为描述性道德,故不存在一个私德领域｡私德对个人的强制远远低于共同道德,除此之外,哈特还注意到一种比共同道德的强制性更高的个人道德,也即个人的道德理想｡这种个人道德属于自我立法,以美德作为个人行为规则｡对于描述性道德的公共性,哈特与德富林都认为共同道德可以被改变但不能被有意改变而是缓慢变迁｡
但是在道德如何维系与改变方面,却出现了分野｡德富林将维系某一道德问题的重要性建立于维系共同道德的基础上,又将维系共同道德的重要性建立于维系社会的基础上,最后诉诸社会存在的重要性｡哈特除了看到这种效益主义式的重要性,还看到另一种效益主义式的重要性一一保护个人免受明显的伤害,更看到另一种非效益主义的重要性一一与个人情感息息相关｡
重要性因多元而存在潜在的冲突可能性,一定程度上促成哈特的道德多元主义｡哈特认为,相对于维系共同道德,多种道德之间可以相互容忍相安无事｡社会中存在相反的道德实践,这其实是道德多元主义的描述性侧面,而这来源于道德多元的认识论｡
哈特作为伯林好友,受到了其价值多元论一一存在若干基本､同等正确但相互冲突且冲突无法消解的价值观念之影响｡伯林认为,“问题都有答案”､“答案都可理解”､“理解后都可兼容”三个命题无一正确｡
19世纪效益主义称社会中某一特定团体共享的道德为实在道德,而哈特秉承这一方法并继而将批评社会制度与实在道德的一般道德原则称为批判道德｡-哈特运用实在道德与批判道德之分来攻击德富林的“瓦解命题”,认为当实在道德不符合批判道德时,如出现宗教迫害等违背批判道德的实在道德,此时共同道德无维系之必要,社会不如瓦解｡
批判道德是检验､衡量实在道德的标准,这样的描述使得运用批判道德能得出确定､正确答案之观感｡并且,这种二分法之渊源是效益主义,而效益主义采取用快乐衡量一切的一元论｡然而,伯林在早年《效益主义》一文便批评过效益主义,认为无法确定“平均个体’’(theaverageindividual)的概念,效益主义用于精确测量实属不可能｡
那么,价值间冲突无法消解的道德多元主义是否和社会一般道德原则的批判道德所悖反众所周知,哈特是一个法实证主义者,主张法律和道德一定程度的分离｡一方面,哈特对道德真理存在抱持怀疑态度｡只有道德判断之真假所依赖之客观道德事实确实存在,道德判断才能测试待判法律｡
但是道德原则和价值的客观基础是否存在本就是个争议性问题｡另一方面,哈特反对在所有情况下都能够仅仅运用某一道德原则解决具体案件,而是认为存在多种价值互相冲突,人们需在冲突的价值中权衡取舍｡真正的答案乃是在许多相冲突之利益间理性妥协的结果｡
这是典型的价值多元论思想,伯林认为,即使道德冲突不可避免,也可以缓解､达成妥协､维持“不稳定的平衡”(precariousequilibrium),尽可能避免陷入绝境和做出偏狭的选择｡
在论战中,哈特秉持密尔的自由原则攻击德富林,要求实在道德符合批判道德,其实是要求德富林所谓共同道德符合密尔的自由原则,哈特在《法律､自由与道德》结论处明示,批判性原则是“任何人类的苦楚和对自由的限制都是邪恶”,这对于所有道德都重要｡
这一原则其实体现哈特对自由价值的珍视｡哈特所呈现的其实是两种价值间的冲突,并且他也承认自己没有证明自由价值优越于维持共同道德的内在价值,只是主张维持共同道德的内在价值所付出的代价是牺牲自由价值｡
自由价值可以被用作检验实在道德,也可以被其他价值检验､被其他价值批评,其它价值原则也可以检验实在道德｡所以,在此论战中,哈特只是采用自由原则作为批判性原则,但不妨碍采用其他不与之相容的原则作为检验实在道德的标准｡
纵然批判道德是批判社会制度包括实在道德的一般道德原则,但不意味着这些道德原则便定然相容｡哈特对道德的看法虽源自效益主义,但对于道德的理解不似效益主义的一元观｡面对德沃金道德客观基础存在的诘难,哈特认为此道德哲学问题有争议,所以法理论要把道德放在一边｡
但是,道德哲学对此争议避无可避｡争议固然存在,也只是学者间的争议,学者本人对此必然有确凿的看法｡一个人的思想本就是一个自足的体系,对不同事物的看法之间互相证立,回避只是掩耳盗铃｡
哈特认为,由于多种价值冲突的妥协平衡极为复杂,不如切割出去,赋予法官自由裁量权,交由法官在法律限制下运用司法德性权衡个案｡其实哈特对此早有答案,真正促成其法实证主义立场的正是道德多元主义观｡
哈特明确反对R.M.Hare将道德义务的来源诉诸道德主体的普遍性自主立法,而将道德看作社会概念｡那么,应该如何看待批判道德的性质哈特是道德多元主义者,反对道德唯实论,不相信客观真理存在,价值冲突不能真正消解只是妥协平衡,那么,他其实不相信理性人根据特定情势提出一套行为准则,哈特不相信存在规范性道德,批判道德不是规范性道德｡
除了批判道德(criticalmorality),哈特也提到道德批评(moralcriticism),实在道德必须满足合理性和普遍性两个形式条件可能证明有误的信念上,另一方面社会道德对人的保护应及于所有接受道德约束的人｡
其实哈特一直在讨论,实在道德应该如何､不应该如何,即道德应该是什么的问题｡批判道德作为检验实在道德的标准,其实是在讨论“道德应该是什么”之问题｡
在与德富林论战前,哈特已经以自由观点(liberalview)就死刑问题四处公开演讲｡哈特自认为一直是个非共产主义左派(ontheLeft,thenon-communistLeft),并对英国20世纪80年代逆转60年代同性恋､堕胎等问题的自由主义化表示反感､厌恶｡
哈特虽然和右派的德富林对立,但二者亦有相似之处,他们都反对社会主义,哈特则认为社会主义压抑批判性思考｡'在《法律､自由与道德》中,哈特引用沃尔海姆(RichardWollheim)的看法,认为真正导致社会瓦解的是自由批评讨论的缺失｡
依照哈特的观点,法律､道德本质都是规则,规则从外部看是社会事实,从内部看具有批判性,即社会规则的内在面向要求个人对行为模式反思批判｡哈特虽与德富林一般,采取描述性道德观,但因为关切批判思考,才导致哈特认为描述性道德需要受到检验｡但是这种解释仍是隔靴搔痒,无法解释哈特的描述性法律观不诉诸价值,而描述性道德观却诉诸价值的差异｡
既然道德多元主义造就了描述性法律观,那么,为什么哈特的描述性道德观不具有天然的正当性,而要诉诸价值检验哈特是因为德富林攻击密尔教义才予以反击,或许答案便在密尔理论中｡在哈特为效益主义辩护的UtilitarianismandNaturalRights一文中,哈特用同为效益主义者密尔的理论来回击对边沁效益主义的批评｡
边沁在他的第一本书《政府片论》中认为,政府和限制政府的正当性都建立在“最大多数人的最大幸福”的效益主义原则中｡1790年边沁仍采取保守的观点,认为英国不需要民主,但是1809年他却开始支持激烈民主改革英国宪制的主张｡他认为,通过大众掌握设置任职和解职政府的权力,民主是将政府利益和共同利益结合来保证其为共同利益服务的最好装置｡边沁将民主看成保护人民的积极事物,密尔也是如此。
密尔认为,民主保护大众免于少数人剥削和无能政府控制,也通过参与政治抉择来提供机会发展独立思考､选择的人类特有能力｡但是,密尔还看到了民主的负面——即多数人的暴政,故而捍卫自由,限制政府(社会)｡
哈特认为,密尔的自由教义——伤害原则,与纯粹的效益主义有着明显的分离｡在纯粹的效益主义之外,密尔为避免多数人的暴政,诉诸自由价值､诉诸伤害原则,秉承密尔教义的哈特深受其影响,故而将描述性道德观诉诸价值检验｡
哈特不仅珍视自由价值,也乐于讨论自由价值｡秉持密尔教义的哈特认为,当下的权利话语主张无法逃脱效益主义的阴影｡无论是新古典自由主义代表人物诺齐克,还是平等的自由主义代表人物德沃金,他们试图诉诸权利话语､逃脱效益主义的束缚,但最终无法得偿所愿｡
诺齐克主张消极自由,主张政府承担守夜人角色,忽略了平等的道德重要性,所致结果可能与效益主义有异曲同工之妙｡哈特认为,除了维护自由之外,还需要社会积极建构保证行使自由的机会与资源｡而德沃金主张社会积极干预,主张平等,试图在效益主义中剔除腐化因素,但对平等的解释本质上是诉诸自由｡哈特身为左派,不赞同诺齐克的自由放任主义自然可以理解｡
至于德沃金的平等自由主义,哈特不赞同“平等”这一空洞且具有误导性的词汇,而非“自由”和“尊重”｡“邪恶之处是对自由或尊重的剥夺,不是对平等的自由或平等的尊重的剥夺”｡对于同为呼吁自由价值的自由主义者罗尔斯所著《正义论》,哈特也不吝溢美之词｡
哈特对此书也采取其关切的自由话题一一“正义的要求是自由”这一论点评述,质疑罗尔斯没有成功论证自由的优先性｡不过罗尔斯的无知之幕立足于思想实验,无法诉诸经验,被哈特质疑充满自己的理想也不足为奇｡
当然,必须注意到,哈特没有全盘吸收密尔的自由观｡哈特自己也承认,对家长主义的支持其实偏离了密尔教义,这被德富林斥为“航行于密尔自由旗帜下的一些船员,竟会叛变并将家长主义旗帜升上桅杆”｡哈特给出的理由是不同时期的人正常人的标准不一样,密尔的正常人假设过多关注稳定的心理状态､知道自己所需､勇敢追求,不符合当下实际,必须以家长主义修正｡
何谓哈特口中的家长主义,可以从其对密尔阐述的两种实施强制不充分的依据理解:“因为那样会对他更好”､“因为那样会使得他更快乐”与“因为那样在别人看来是正当的”｡这说明,哈特的家长主义蕴含在这些论据其中｡并且哈特将虐待动物的法规解释为保护动物免受痛苦,那么,哈特的家长主义至少是为了维护个人自身的快乐,使其免于痛苦,这是一种典型从效益主义出发的观念,效益主义追求最大幸福｡
