引子：
《中华人民共和国社区矫正》第二条规定，“对被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正”。缓刑考验和社区矫正同属刑事执行制度，缓刑考验相关规定缺失必将影响社区矫正执行工作。关于宣告缓刑的罪犯，在缓刑考验期内因发现漏罪，撤销缓刑数罪并罚后仍可适用缓刑，一般都有共识。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款和第六十九条之规定，撤销缓刑后，对新发现的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚依照限制加重的原则决定执行的刑罚，且若依然符合适用缓刑条件的，依法仍可适用缓刑。然而，对于已经执行的缓刑考验期是否计算在新决定的缓刑考验期以内，未作出相关规定，也无统一意见，导致社区矫正未按统一尺度执行。
案情简介一
张某某，男，1982年10月出生，户籍地、住所地均为四川省古蔺县，2020年9月1日因涉嫌非法存储枪支罪被四川省古蔺县公安局取保候审，2021年10月26日古蔺县人民检察院向古蔺县人民法院提起公诉，2021年11月10日古蔺县人民法院判决张某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。古蔺县人民法院判决后，向古蔺县社区矫正机构送达了“三书一表”等法律文书，张某某的缓刑考验期间自2021年11月23日起至2022年11月22日止。张某某在依法执行社区矫正期间，因发现其漏罪，四川省古蔺县人民检察院于2022年8月2日向古蔺县人民法院提起公诉，2022年10月25日古蔺县人民法院以犯非法狩猎罪判处其拘役六个月；撤销原刑事判决缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月。根据执行通知书，张某某缓刑考验期间自2022年11月15日起至2024年5月14日止。
案情简介二
贾某某，男，1997年9月出生，户籍地、住所地均为四川省泸县，2020年1月18日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被浙江省嵊州市公安局取保候审，嵊州市人民检察于2022年7月15日向嵊州市人民法院提起公诉，2022年7月27日嵊州市人民法院判决贾某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年六个月。浙江省嵊州市人民法院判决后，向四川省泸县社区矫正机构送达了“三书一表”等法律文书，贾某某的缓刑考验期间自2022年8月9日起至2025年2月8日止。贾某某在依法执行社区矫正期间，因发现其漏罪，陕西省三原县人民检察院于2023年2月7日向三元县人民法院提起公诉，2023年3月8日三原县人民法院以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处其有期徒刑六个月；撤销原刑事判决的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，缓刑二年十个月。根据执行通知书，贾某某缓刑考验期间自2023年3月20日起至2025年7月20日止（原判已执行缓刑考验期5个月30天已扣除）。
案情分析
本两起案件分别代表了两种不同意见：
第一种意见：现有法律和司法解释，未对已经执行的缓刑考验期是否计算在新决定的缓刑考验期以内作相应规定，原判决的缓刑部分被撤销后，应终止社区矫正，以数罪并罚决定执行的缓刑考验期重新计算社区矫正执行期限。
第二种意见：已经执行的缓刑考验期应计算在新决定的缓刑考验期以内，即原判决缓刑部分已执行社区矫正的期限应予在数罪并罚决定执行的缓刑考验期中折抵后，再计算社区矫正执行期限。
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、从法理解释上理解。最高人民法院在1985年8月21日发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（法（研）发〔1985〕18号）中规定：对漏罪和前罪数罪并罚后，如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，且已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。虽然答复基于《79刑法》，根据最高人民法院2013年1月14日所发布的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》，上述文件已经失效，但关于废止理由的说明为：答复依据已被废止，不再适用。该答复未与现行《刑法》相冲突，也没有新的相关司法解释，因此，可以参照该文件精神，适用缓刑的情况下应按该答复折抵已执行的缓刑考验期。
二、从法律规定上看。缓刑适用于那些犯罪情节较轻缓刑期间有什么限制，有悔罪表现，没有再犯罪危险，同时对所居住社区没有重大不良影响的三年以下有期徒刑、拘役的罪犯。缓刑考验期限主要根据被告人的犯罪情节、悔罪表现等来确定，一般来讲，犯罪情节越重，缓刑考验期限越长，但最长不能超过五年。根据《刑法》第七十三条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。已经执行的缓刑考验期未被计算在新决定的缓刑考验期以内，则实际变相延长了缓刑考验期限，会出现实际执行的缓刑考验期超过五年的情况，于刑法规定不符。社区矫正对象在矫正过程中未再违法犯罪，能够严格遵守监管规定，整体表现良好，于情于理皆不应再增加社区矫正的执行期限，会在社区矫正对象中造成犯罪情节较轻的缓刑考验期变得比犯罪情节较重的缓刑考验期还要长，这就违背了刑法的罪刑相适应原则首码项目，严重侵害社区矫正对象的合法权益。
三、从审判实践上考量。缓刑考验期的长短以原判刑期长短为依据，可以和原判刑期时间相等；也可以适当长于原判刑期缓刑期间有什么限制，但通常情况下，最长不超过原判刑期一倍。已经执行的缓刑考验期未被计算在新决定的缓刑考验期以内，会出现实际执行的缓刑考验期超过原判刑期一倍的情况，与审判实践显然不符。如第一起案件中，张某某的社区矫正已自2021年11月23日起执行至2022年至11月14日，共11个月23天，距第一次判决的缓刑考验期结束尚余8天，因漏罪被再次判决，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，在未抵扣已执行期限的情况下，其实际执行的缓刑考验期将达到二年五个月23天，超过了决定执行的有期徒刑一年的一倍。
供稿：古蔺县司法局 杨晔
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