L涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪
二审辩护词
沪博（合）刑字(2023)第号
F市中级人民法院：
上诉人L不服安徽省J市人民法院（2022）皖 1282 刑初 X号刑事判决，上诉至贵院，L本人委托本律师担任其二审辩护人。经调阅一审卷宗材料，会见被告人，现根据相关法律规定，出具以下书面法律意见，供二审合议庭参考并依法采信。
一、一审判决情况及上诉人上诉理由
2022年11月24日，安徽省J市人民法院经开庭审理，判决被告人L犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币两万元。
上诉人对该判决不服，对定罪和量刑均有异议，认为定罪错误，量刑畸重。
二、对一审判决实体方面的意见
（一）现有证据不足以认定上诉人L构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，一审判决对上诉人的具体行为和主观故意的归纳存在重大偏差，从而对罪名作出错误认定。
首先，现有证据无法证实上诉人系“明知犯罪所得”。掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求行为人是明知是犯罪所得及收益，仍提供转账、套现。从上诉人在案的多份供述笔录上看，本案上诉人主观上认识不到是犯罪的所得及产生收益，仅限于明知上游利用信息网络犯罪。具体而言，上诉人对上游“xx”实施何种犯罪的内容，是违法还是犯罪，仅在银行卡冻结止付后开始怀疑不正当，无法达到明确具体内容程度。其次，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象。上诉人收集银行卡用于接收上游犯罪汇入的款项，并不是上游犯罪如电信诈骗、网络赌博的行为人所获取的赃款，而是必须经由L买入泰达币，扣除L好处费后进入行为人钱包地址后，才能最终转化为赃款。再次，上诉人的转账行为系上游违法犯罪活动实行阶段的行为，没有上诉人转移资金的行为，上游犯罪无法宣告既遂；在上诉人按照上线指示将资金转移到上线提供的钱包地址时，上游犯罪才宣告既遂。最后，本案上游犯罪嫌疑人未到案，基本事实亦未查清，证据不足。根据2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，在上游犯罪尚未查证属实的情况下，无法确信下游的掩饰、隐瞒犯罪所得或者帮信罪的成立。
（二）一审判决L犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，适用“情节严重”条款，属于法律适用条款错误，二审法院应予纠正。
一审认定的事实表述为：涉案流水 715 万余元，上诉人获利 3 万元，被害人损失 90468 元、7180 元。辩护人认为：涉案银行流水只是相关进出账的客观凭证，一审控方并未查明上游犯罪的涉案金额，L获利3万元也只有其本人最初的供述证实，之后的笔录又合理的辩解3万元并未到手，属于不应认定的事实，被害人损失存在证据冲突不能印证的情况，即便认定两名被害人存在损失，也是上游诈骗犯造成的损失，且加起来金额不到10万元。
最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到 10 万元以上”，或者“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的”。对照上述司法解释，L的行为不符合上述情形，一审判决认定上诉人的行为属于“情节严重”，并在三年以上法定刑幅度内确定基准刑，属于适用法律条款错误。
即便一审判决认定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪名成立，上诉人的行为也是符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪第一档的量刑幅度，即处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
（三）一审判决基本事实不清，证据不足。
1.上游犯罪的事实尚未查证属实
根据《最高人民法院 关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益 刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。
对于上游的诈骗犯罪事实应查证属实后，才能作为证据使用，但本案的上游犯罪是何人实施、行为、时间、地点、结果、涉案金额二审辩护词，涉嫌什么罪名基本的事实都缺乏证据，更未查证属实。
2.关于主观明知转账资金为犯罪所得的事实，无充分证据证实
在案证据材料未明确L的主观故意。从多份供述笔录证实，L一开始认为是购买虚拟货币的资金是来源于赌场，并且银行卡被冻结也不是仅因犯罪行为造成的，结合上诉人的经历，常年在互联网上帮他人进行虚拟货币的操作业务，不能认定主观明知涉案资金系犯罪所得。
3.介绍他人一起实施犯罪的事实不能认定
Q和B二人本身就会虚拟货币的操作业务，证据只能证明L介绍Q和B实施了转账行为，L与二人共同掩饰、隐瞒所得的共同行为，L如何获利，分赃给别人的基本事实均未充足证据证实。二人掩饰、隐瞒的转账金额统一计算为L一起承担缺乏法律依据。
4.具体实施转账700余万元的事实不清
起诉书中指控的166万元，加上Q认可的100万元，再加上B认可的100万元，一共366万元，这与补充起诉决定书中的700余万元相差甚远。公安机关对于所谓串联的五起案件，侦查后基本事实不清，只有被害人陈述和部分流水记录，不能查清资金性质。何人犯罪，诈骗基本事实等均未查清，不能认定。
5.认定被告人获利的事实无充分证据证实
关于获利，仅有被告人在刚被抓获时自己的供述，缺乏上家的供述以及其他同案犯、证人，转账记录的印证，且被告人在以后的供述笔录中明确称获利3万元是上家答应给的，但实际上没给，具有合理性，应予采纳。
6.被害人林某被骗的事实和金额，无法认定
林某被诈骗7180元系另案处理的诈骗案需要认定的事实，但一审判决并无诈骗案的基本事实的认定，且本案认定上诉人接收账户转款系5万元首码项目，与7180元并未建立起有效链接，不应认定。
在本案中，基本事实无充分证据证实，符合“事实不清，证据不足”的情形，应依法发回重新审理。
三、一审判决程序存在的几个问题
（一）书证未经审计即作为证据采信
控诉机关在第一次开庭时提供部分银行卡流水、账户信息等书证，但未对上述资金往来、金额进行司法审计，一审法院在延期审理期间也未要求公诉机关补充提供，第二次开庭时增加大量银行流水作为证据作为新证据材料，也未补充审计报告，辩方当庭不认可上述证据，一审法院轻率采信上述书证认定基本事实。
（二）变更起诉后的事实未经法定程序依法审理
公诉机关变更起诉时补充了G省公安机关出具的情况说明，增加认定L与QB共同犯罪，且是二人上线的指控，但一审法院并未从程序上审查是否并案审理，未下发相关裁定书的情况下，即开庭进行实质审理。
（三）对第一次庭审发现的有无立功事实未纳入审理范围
第一次开庭审理，合议庭在法庭辩论终结前发现被告人L可能有提供线索协助抓捕上家的立功情节，当庭要求公诉机关补充侦查二审辩护词，后裁定延期审理。但恢复庭审后，合议庭遗漏对该关键事实的审理。
(四)未对被告人认罪认罚的情况进行综合认定
据被告人本人陈述，其在审查起诉阶段，J市人民检察院在起诉前告知上诉人L，若其同意签署认罪认罚具结书，检察院建议量刑为一年有期徒刑。但L辩称，其在签署具结书时，并不了解检察院建议的一年刑期是实刑，故草率签署认罪认罚具结书，后因得知是实刑，当庭不认罪。庭审后，检察机关变更起诉，庭审时上诉人又对基本事实认可，仅对行为性质为掩饰、隐瞒还是帮信提出辩解，对增加认定与“QB”共同犯罪等事实提出异议，并不违背认罪认罚的基本精神，但一审判决并未对此变化作出相应评判。
四、二审辩护综合意见
本案系一起典型的电信网络犯罪，最高司法机关数次下发司法解释及会议纪要，重点打击实施网络诈骗、赌博等严重危害社会管理秩序和人民财产权益的组织者、策划人、具体实施者、赃款占有人等，而对于下游持卡、转账、套现等参与者应适用轻缓的刑事政策。
本案上诉人L的上游犯罪不清，网络犯罪脉络及共同犯罪事实未予查实，其本人参与度不高，因法律意识淡薄，为谋生误信他人触犯刑律，又未实际获利，一审被判处有期徒刑二年三个月，即将面临长期监禁，远离幼子和年迈父母，无法照顾家庭赡养老人。即便按照一审判决认定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪名，上诉人的行为也符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪第一档的量刑幅度，即处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；同时一审判决又认定上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其减轻处罚。综合上诉人坦白、认罪认罚、从犯、协助抓捕等从轻、减轻处罚的情节，应对其判处一年以下有期徒刑，并进行社区矫正，即完成刑罚惩戒教育功能。
综上，一审判决适用法律错误，量刑不当，且事实不清，证据不足，符合刑诉法第二百三十六条第（二）、（三）项之规定。为此，恳请终审法院依法、全面、审慎处理本案，以保障上诉人的合法权益，给其一个早日回归社会和小家庭的机会!
以上意见，恳请二审法院合议庭慎重考虑为谢。
上海博和汉商（合肥）律师事务所
李煜律师、李颖实习律师
2023年2月21日
