贵达解析
基于数据处理技术以及相应算法的不断创新，“数据”现已成为一种重要的政治、经济资源。企业在进行经营决策时，很大程度上依赖大数据核心技术的运用，通过捕捉消费者的偏好及以往消费情况，使自己的产品无限接近于消费者需求，以此获得竞争优势。在大数据时代背景下，随着企业更多地依靠算法和有关的计算机技术，因此算法也开始成为垄断协议达成和实施的参与者，这对当前垄断协议主体的认定、追责及主观要件证明等提出了新的法律问题。
首先，主体要件难以认定。我国《反垄断法》第十二条规定经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织，并在第十六条里规定行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。由此可见，《反垄断法》将经营者和行业协会作为垄断协议认定的主体要件。自然人、法人、其他组织和行业协会是具有权利能力、行为能力及责任能力的法律主体法律主体是指什么，但作为垄断协议的新参与者——算法以及计算机技术，其行为能力到目前为止还没有任何法律有明确的规定，因此这给垄断协议的主体认定带来了法律上的困境。
其次，垄断协议难以追责。法律规则由行为模式和法律后果组成，具体到反垄断法的责任体系中，对垄断协议的参与者给予经济处罚是当前最重要的规制手段，但需满足一个前提条件——参与者具备责任能力。算法只是一种程序工具，其本身并不是适格的法律主体，它显然也无法具备相应的民事、刑事责任能力。由于不满足规制的前提条件，我们无法对算法追责。如果追究算法设计者的责任，对设计者实施相应的惩罚，其承担责任的法律基础也并不存在。因此，这给垄断责任应由谁承担、应采取何种方式承担等带来了法律困境。
最后，主观要件方面难以证明。由于程序的设计者甚至也无法预测其所设计的算法，将会与哪些其他算法达成合谋，会在何时何地共同实施何种排除、限制竞争的行为。从这个层面上来说，算法之间实施的共同行为并非出于设计者，且没有明示或默示的主观上的合谋意思联络，也没有客观实施相应的行为，故算法及其设计者无明示或默示的主观意图的，不满足主观要件方面的要求。
假设算法的设计者有明示或默示的主观意图网赚项目，并有通过算法主导的垄断协议，但算法主导的默示合谋增加了证明难度。对于合谋的证明，必须要有存在的协议作为证据。以书面协议、决定等形式形成的明示的合谋还比较好证明，但以口头的协议、决定等形式形成的，以及默示的合谋，其取证和证明是十分困难的。尽管《反垄断法》第十三条对于“协同行为”有相应的规定，指竞争者之间在没有书面或者口头协议、决定的情形下，相互进行了沟通并心照不宣地共同实施排除、限制竞争行为。但有关协同行为即默示合谋的证明和认定的困难程度，往往会使默示合谋的反垄断规制陷入僵局。更何况在大数据时代下，通过算法主导的垄断协议加深了这一难度。
大数据的核心技术之一是算法，经营者为避免被市场淘汰，通过各种算法进行数据的收集、整理和分析，分析这些数据法律主体是指什么，掌握消费者的偏好和竞争对手的策略，从而设计新商品，计算新流程和新业务策略。但随着算法技术的广泛使用及不断革新，以及其在公司生产经营中的地位日益重要，算法成为垄断协议的参与者并有主导其达成和实施的趋势。再加上随着机器和计算机技术开始具备自主学习能力，也即人工智能技术的出现，算法进化为拥有自主学习和自主执行的能力并非不可实现。然而，当前的反垄断法理论和规制机制并没有适时回应和调整以适应大数据、人工智能等技术的特征。因此，大数据时代垄断协议在主体要件认定、主观要件认定及追责等方面带来的法律困境，无疑需要法律的及时调整和规制思路的转型。
陈金金
贵州贵达律师事务所专职律师，工科学士、法律硕士。
贵达所是大型综合性合伙制律师事务所，在贵州率先实行专业化、规范化、团队化、规模化、国际化管理，设有民商事、刑事、行政、公司业务、房地产、金融证券、矿产资源、知识产权、国际业务、PPP、破产清算、大数据和法律援助等专业团队， 注重品牌与知识管理工作。 设立了北京、重庆、贵安、六盘水、遵义、都匀、毕节七家分所。现已成为规模较大、专业化分工明确、软硬件设施一流的律师事务所。
