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编者按
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委托代建方可否与发包人承担连带责任？
委托代建方可否与发包人承担连带责任
文：王琦律师团队
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项目代建制的滥觞及发展
项目代建制度滥觞于2004年7月16日国务院出台的《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）第3部分第5条的规定，是指对非经营性政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的工程管理模式。该文件规定的代建模式适用的项目为非经营性政府投资项目；代建人需通过招标等方式选定。实施代建制度，以代建人的管理代替行政管理，从而克服政府投资工程中管理机构臃肿、专业化程度低、腐败滋生、超概算、超规模、超工期等弊端。此后，在民营工程项目中也广泛推行代建制。[1]
在性质上代建单位是什么意思，司法实践中多有观点认为，建设工程项目代建制的显著特征在于业主不亲自实施工程项目的建设管理，而是委托给代建人履行项目管理职责，因此，委托代建合同符合《合同法》规定的委托合同的特征。但是，从深层次而言，代建又并非纯粹的民事委托合同。国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建人作为项目建设期法人，负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。当工程属于行政强制规定必须委托代建的范畴时，委托人不能决定是否委托施工，也不能依据行使委托合同的任意解除权，此类合同带有明显的行政管理色彩。[2]
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委托代建关系与施工合同关系两者各自独立，原则上应当根据施工合同的相对性，由代建人向承包人支付工程款
按照代建的流程，委托人与代建人间签订委托代建合同，之后代建人与承包人签订建设工程施工合同，两个法律关系具有先后顺序且各自独立。有观点认为，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为当事人，不宜判令委托人对代建人欠付的工程款承担连带清偿责任，也不宜追加为共同当事人。在代建人未向承包人支付工程款的场合，原则上承包人须根据合同相对性，向代建人主张支付工程款。如最高院（2018）最高法民申1191号认为，委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理，发包方向施工方支付工程款，与委托人向代建人支付工程代建费用，是基于两个不同的法律关系产生的合同义务，发包人不负有向施工单位支付工程款的义务。此外，最高院（2018）最高法民终59号亦认为，从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，不应由委托人对工程欠款承担连带责任。
不同的司法观点则认为代建单位是什么意思，委托人与代建人应当共同对建设工程合同的履行承担连带责任。如深圳中院《关于审理建设工程合同若干问题的指导意见》（2006年）第4条规定：“建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确仅由受托人、委托人或发包人承担合同义务的除外。”
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委托代建关系是否适用《合同法》有关委托合同的规定
司法实践多主张委托代建关系属于民事法律关系，委托代建合同适用《合同法》关于委托合同的规定。也有地方法院从项目代建的制度目的出发，认为委托代建合同不适用与《合同法》关于委托合同的规定。
一种司法观点认为委托代建关系适用于《合同法》关于委托合同的规定。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”所以在实践中，受托人如果能提供证据证明承包人在订立合同的过程中知道委托人和代建人之间的委托关系的，则受托人不负连带责任，施工合同直接约束委托人和承包人。例如，江苏高院在江苏宏景集团有限公司与靖ＸＸ东城市建设有限公司、靖江市第一高级中学建设工程施工合同纠纷一案[3]中认为：“华东公司以自己的名义与宏景公司订立建设工程施工合同，诉讼中华东公司虽然提供了与靖江市教育局签订的委托建设协议，但没有证据证明宏景公司在订立合同时知道华东公司与靖江市教育局之间的委托代建关系，也没有证据证明华东公司在履行合同过程中向宏景公司披露了委托单位，宏景公司也坚持要求华东公司作为合同相对人承担责任，故本案建设工程施工合同直接约束宏景公司与华东公司，华东公司依约应承担工程款给付责任。华东公司认为应由委托单位承担合同义务、给付工程款的主张缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。宏景公司诉请靖江一中对欠付工程款承担连带责任，该诉讼请求缺乏法律依据。靖江一中虽然是案涉工程实际使用单位，但并非本案建设工程法律关系的主体。”
如果有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的，由受托人承担责任。杭州市中院在标力建设集团有限公司与浙江五洲工程项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷案[4]中认为：案涉《建设施工合同》约定××系受浙江省发展与改革委员会授权实施项目管理，即在签订合同时标力公司已知五洲公司系受托人。但合同内容中，关于工程的管理、款项支付或违约责任等各方面的合同义务均为五洲公司，从未体现委托人的相关权利与义务。而工程款的实际支付过程中，也是由受托人五洲公司参与审核、并由五洲公司支付给标力公司，委托人浙江省发展与改革委员会未参与工程款的审核，也未参与工程款的实际支付。
另一种司法观点认为委托代建合同与《合同法》规定的委托合同有重大区别，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）的规定的精神，代建制的目的是为了使代建人作为项目建设期的法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。如果适用《合同法》第402条规定，承包人与代建人签订的施工合同直接约束承包人和委托人，与国家推行代建制的目的南辕北辙。广东省高院在联建建设工程有限公司,深圳华昱投资开发（集团）有限公司与深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷案[5]中即持此种观点。
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在工程款事实上均由业主支付等情况下，由业主（委托人）单独承担工程款支付义务，代建人不承担付款义务
当代建合同中明确约定业主付款且工程款由业主实际支付的，代建人不承担工程款支付义务。在这种情形中，代建人与承包人订立施工合同未超出委托人的授权范围，且施工合同明确约定合同价款由业主直接支付给承包人的，故承包人在订立合同时应知道委托代理关系的存在；在施工过程中，由业主直接向承包人支付工程款，其亦应知晓承包人系工程施工人。因此，虽然是代建人与承包人订立建设工程施工合同，但代建人只是名义发包人，业主（委托人）才是实质发包人，工程价款的付款主体应为且仅为业主。同理，如果施工合同约定工程款由代建人支付，但委托代建合同中约定工程款由业主支付，且施工中工程款始终由业主实际支付的，则应由业主履行工程款支付义务，代建人不承担工程款支付义务。[6]
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若委托人在施工中履行了本应由代建人（发包人）履行的部分施工合同主要义务的，则例外地由委托人与代建人就工程款承担连带清偿责任
在委托代建中，如果委托人履行了施工合同项下部分代建人（发包人）的主要义务，如支付了一些工程款等，属于委托人僭越委托合同的内容，直接参与了施工合同的履行，此时构成债务加入（并存的债务承担），承包人有权要求委托人与代建人承担连带清偿责任。如广东高院（2014）粤高法民终字第18号认为，委托代建合同约定代建人作为发包人负责施工单位的招标工作，但实际上兼职赚钱，委托人作为招标人确定施工单位，然后授权代建人与中标单位签订施工合同。之后三方签订补充协议，明确代建人代委托人向承包人支付工程款的行为视为委托人直接付款，承包人直接向委托人（业主）开具工程款发票，其余事项继续按施工合同执行。这表明委托人以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了代建人作为项目法人应承担的部分责任。因此法院支持了承包人要求委托人就涉案工程款承担连带责任的诉讼请求。
值得说明的是，将委托人认定为债务加入进入施工合同法律关系属于司法实务中的例外情形。对于部分委托单位未与代建单位、施工单位额外签订任何补充协议或者做出任何单方承诺，却以实际行为参与到施工合同履行过程中的情况，一般应当严格遵守合同相对性的原则，考虑委托方是否以实际行动产生与施工人直接建立权利义务关系的意思表示。作为裁判者应当谨慎结合委托单位参与施工合同履行的具体情况来综合认定委托单位与施工单位之间是否真正形成了债务承担的合意，而不应轻易认定委托单位以实际行为表明债务加入，其具体参考要素可以参考是否由委托单位直接向施工单位支付工程款、是否直接向施工单位发布施工指令、是否直接监督管理项目实施以及施工合同中所约定应由代建人履行的主要权利义务等。当然，实践中委托人参与合同实际履行情况千差万别，能否最终认定委托人承担连带责任还需具体问题具体分析。
综上所述，参照《合同法》关于委托合同的一般规定，并结合委托代建合同的特殊内容及特征，在认定委托人对第三人所需承担的法律责任时，应当坚持以代建单位对外独立承担法律责任为原则，以委托人对第三人直接承担法律责任为例外。
[1]参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第169页。
[2]秦旺：《建设工程造价结算前言问题研究》，载《法律适用》2017年第5期。
[3]（2014）苏民终字第00419号民事判决书。
[4]（2016）浙01民终3532号民事判决书。
[5]（2014）粤高法民终字第18号民事判决书。
[6]参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第168-171页。
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