编者按
在《民法典》《建筑法》及《建设工程质量管理条例》中均有禁止支解发包的相关规定，那么如果发包人违反该规定，将建筑物支解发包的，是否会导致签订的《建设工程施工合同》无效呢？本文将就此问题展开论述。
一、
什么是支解发包
“支解发包”，原为“肢解发包”，在《合同法》（已失效）、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规中，均使用该词语，但在《民法典》的编纂起草过程中，“肢解发包”改为了“支解发包”。
《民法典》第七百九十一条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
《建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
《建设工程质量管理条例》第七条规定：建设单位不得将建设工程肢解发包。第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
在《民法典》及《建筑法》虽然都有禁止支解发包的规定，但并未就支解发包给出一个明确的定义，也未说明何为“应当由一个承包单位完成的建设工程”。《建设工程质量管理条例》中，虽然对支解发包进行了定义，但亦未说明何为“应当有一个承包单位完成的建设工程”，即未说明发包人的何种行为属于违反禁止支解发包的规定。
在住建部《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号）（以下简称《复函》）中明确：按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。在住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）中，亦将支解发包明确为“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位”的行为。由此可见，“支解发包”所“支解”的对象，或者说“应当由一个承包单位完成的建设工程”即为一个“单位工程”，即发包人将一个“单位工程”支解以后分别进行发包，就违反了禁止支解发包的相关规定。
二、
什么是单位工程
关于单位工程的定义，建设工程领域存在一定的分歧。《工程造价术语标准》（GB/T 50875-2013）2.1.8定义为：具有独立的设计文件能够独立组织施工，但不能独立发挥生产能力或使用功能的工程项目。而《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB 50300-2013）4.0.2定义为：具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物为一个单位工程。两种意见核心的区别，在于单位工程是否可以“形成独立使用功能”，而产生这种区别的原因，在于两种意见所定义的对象是不同的。
《工程造价术语标准》所定义的对象是“建设工程”，而《建筑工程施工质量验收统一标准》所定义的对象是“建筑工程”。那么，到底什么是“建设工程”？什么又是“建筑工程”呢？
《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）2.0.1对：“建设工程”的定义为：为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。2.0.2对“建筑工程”的定义为：供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所。根据上述定义可以得出，“建设工程”的内涵是大于“建筑工程”，“建设工程”包含“建筑工程”。如一幢楼房、一座水塔、一座大坝、一条铁路、一条公路都属于一个“建设工程”；而在上述的“建设工程”中，仅有“楼房”和“水塔”属于“建筑工程”。
在“建设工程”中，单位工程的划分根据工程类别的不同而不同，如在公路工程中，分为路基工程、路面工程、桥梁工程、隧道工程、绿化工程、交通机电工程等九个单位工程，且路基工程与路面工程又按“每10公里”或“每标段”划分为一个单位工程，桥梁工程与隧道工程又按“每座”或“每合同”段划分为一个单位工程；在特大斜拉桥、特大悬索桥工程中，分为塔及辅助过渡墩、锚碇、上部钢结构制作与防护、上部结构浇筑与安装、桥面系附属工程及桥梁总体五个单位工程，而其中塔及辅助过渡墩、锚碇均以“每个”划分为一个单位工程。
在“建筑工程”领域，单位工程的划分通常按一幢独立的建筑物或一座独立的构筑物为一个单位工程，虽然现行规范标准并未对单位工程进行明确的划分，仅定义为“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物”，但是从“建筑工程”对单位工程的定义的变迁中，我们还是可以体会到。在建筑工程部1966年发布的《建筑安装工程质量检验评定标准（试行）》（BJG22-66）中，将一座独立的建筑物或构筑物中的全部工程内容以“建筑安装工程”命名，并按“建筑工程”和“安装工程”划分为不同的单位工程。其中，建筑工程的单位工程定义为：系指独立的建筑物或构筑物。如一幢宿舍、一个车间、水塔、烟囱等。而安装工程的单位工程，是按室外和室内两部分分别划分的：室外部分，是指按系统划分的管道、架空线路、电缆以及室外装置等工程。室内部分，是指一个建筑物或车间内的全部安装工程。在66版的试行标准中的“建筑工程”的定义、内涵与现行规范标准中“建筑工程”中定义、内涵有所不同：现行规范标准中，“建筑工程”一座独立的建筑物或构筑物中的所有土建工程及安装工程，而66版的试行标准中，“建筑工程”仅指一座独立的建筑物或构筑物中的“土建工程”，并且与“安装工程”划分为了不同的单位工程。
在建设部1988年发布的《建筑安装工程质量检验评定标准》（GBJ300-88）中，一座独立的建筑物或构筑物中的所有工程内容区分为“建筑工程”和“建筑设备安装工程”，其中“建筑工程”分为地基与基础工程、主体工程、地面与楼面工程、门窗工程、装饰工程、屋面工程等六个分部工程，而“建筑设备安装工程”分为建筑采暖卫生与煤气工程、建筑电气安装工程、通风与空调工程、电梯安装工程等四个分部工程。并在第2.0.4项规定：建筑工程和建筑设备安装工程共同组成一个单位工程。可见，虽然在建设部1988年的《评定标准》中，虽仍区分“建筑工程”和“建筑设备安装工程”，但已将该两部分内容共同划入一个单位工程。
在建设部2001年修订《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB 50300-2001）时，未再区分“建筑工程”和“建筑设备安装工程”，而是将88版标准中的“建筑工程”的六个分部工程和“建筑设备安装工程”中的四个分部工程进行了统一的划分，调整为了地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯等九个分部工程，后来，又增加了建筑节能分部，共是十个分部工程。而2013版的《建筑工程施工质量验收统一标准》对于单位工程的定义沿用了2001版中的相关内容。
综上，“单位工程”工程中的“单位”，是为了方便工程管理而划分的。在“建筑工程”这一工程类别中，现行规范虽然没有对“单位工程”的划分进行明确规定，但根据《建设工程分类标准》中定义的单位工程“是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”的规定，并结合工程管理实际情况，一座独立的建筑物或构筑物中的所有分部工程共同组成一个单位工程，也即每一个独立的建筑物或构筑物均为一个单位工程。
三、将单位工程支解发包是否导致建设工程施工合同无效
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《司法解释（一）》用两款规定了七种合同无效的情形，分别是：承包人未取得建筑业企业资质签订的合同、承包人超越资质等级签订的合同、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同（俗称“挂靠”）、建设工程必须进行招标而未经招标签订的合同、经招标投标程序签订合同后被认定中标无效的合同、转包合同、违法分包合同，而其中并无支解发包的情形。
那么，支解发包是否导致建设工程施工合同无效呢？
《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文）提到：第二，关于合同效力问题。要严格适用《建设工程司法解释》第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或中标无效，转包、违法分包、肢解发包，不具有相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效。在该文件中，明确写明“肢解发包”的合同“应当依法认定无效”。该文件中认定合同无效的依据为原《司法解释》第一条和第四条，但《司法解释》第一条和第四条的规定中并无“肢解发包”的相关规定，所以，该文件中规定“肢解发包”的合同无效系对《司法解释》的扩大解释，是没有法律依据的。
《合同法》（已废止）第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）（已废止）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
上述两条规定因《民法典》的生效而被废止，在《民法典》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。可以看出，虽然《民法典》中并无“效力性强制性规定”的相关规定，但根据其表述，仍然可以得出导致民事法律行为无效的强制性规定应当仍为“效力性强制性规定”。
那么，在《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中有关于禁止支解发包的规定，到底是效力性强制性规定还是管理性强制性规定呢，这在实务界存在较大争议，且在裁判文书网公布的裁判文书中，对于支解发包是否影响建设工程施工合同的效力的认定上也是存在不同的处理方式。
1、以发包人存在支解发包的行为为由认定建设工程施工合同无效
典型案例1：
江苏苏南建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：最高人民法院（2019）最高法民终589号
法院认为：
新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。苏南公司虽主张朱仁彪借用其公司资质并以苏南公司名义签订《桩基工程施工合同》，新城公司对案涉工程未依法招投标致使案涉《桩基工程施工合同》无效，但因本院已以新城公司违法肢解发包为由认定案涉《桩基工程施工合同》无效，故本院对苏南公司主张的上述事项不再审查。
案例点评：
在该案件中，法院明确认为新城公司支解发包的行为违反了法律、行政法规的（效力性）强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》无效。
2、虽然查明发包人存在支解发包的行为，但在认定合同效力时，并未受到支解发包行为的影响
典型案例2：
沈阳清华同方信息港有限公司与辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事判决书
案号：最高人民法院（2015）民提字第153号
一审法院查明：
2011年6月28日，因同方大厦AB座施工活动中升降机长期带病运转，玻璃幕墙无施工许可证擅自施工，A座顶层钢构造型属于违法肢解发包行为等原因，沈阳市浑南新区建设工程安全监督站向清华同方发出《责令停止违法行为通知书》，责令其立即停止违法行为，接受调查处理。
一审法院认为：
清华同方与泰丰铝业于2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定网赚项目，合法有效。
案例点评：
在该案例中，虽然一审法院查明发包人存在支解发包的行为，但在认定合同效力时，并未考虑支解发包行为对合同效力的影响，仍认定合同“不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效”
典型案例3：
和记黄埔地产（西安）有限公司与中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审判决书
案号：陕西省高级人民法院（2011）陕民一初字第00004号
法院认为：
《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，禁止将建筑工程肢解发包。商务合同约定的北区地上和地下室结构工程同属一个行政审批的建设项目，和记黄埔西安公司作为发包人将同一建设项目肢解为地上与地下两个部分进行发包所形成的商务合同，明显违反上述建筑法的强制性规定。
本案诉争工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，依法必须进行招标。和记黄埔西安公司虽然委托利比公司进行了招标并确定中建一局中标，但从招投标过程看，其在确定中建一局为中标人之前，就投标价格、施工方案等实质性内容进行谈判建筑安装工程承包合同条例废止了吗，中建一局按照和记黄埔西安公司的要求修改投标价格及投标文件，上述招投标行为显然违反招投标法的强制性规定，应当认定中标无效。根据前述司法解释的规定，本案合同因中标无效，而应当认定为无效。
案例点评：
在该案例中，虽然人民法院查明发包人存在支解发包的行为，并认为该行为违反了建筑法的强制性规定。但在认定合同效力时，仅根据发包人在招标过程中与承包人就实质性内容进行谈判，导致中标无效，从而认定合同无效。人民法院在认定合同效力时，并未受到发包人支解发包行为的影响。
3、虽然查明发包人存在支解发包的行为，但认为该支解发包行为并不影响合同效力
典型案例4：
湖南建工集团有限公司、山东发林旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终3246号
一审法院认为：
经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。湖南建工所主张的“肢解发包”行为并不在上述无效情形之列，故湖南建工的抗辩理由不能成立，《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程施工总承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，系有效合同，一审法院予以确认。
案例点评：
在该案例中，虽然人民法院查明发包人存在支解发包的行为，但认为司法解释中规定的合同无效的情形并不包含支解发包的情形，所以支解发包的行为并不违反法律（效力性）强制性规定，系有效合同。
四、结语
综上，可以看出，各级法院在处理支解发包行为是否影响合同效力时所把握的尺度是不一致的，导致部分裁判的结果也是存在差别。其中以支解发包违反了法律、行政法规的强制性规定为由而认定合同无效的为主流意见，另外一部分意见在审查合同效力时回避了支解发包的客观事实，只有小部分意见认为支解发包行为并不违反了法律、行政法规的强制性规定，从而认定合同有效。
那么，当发包人存在支解发包的行为时，应当如何认定合同的效力呢？笔者认为，在住建部发布《复函》前建筑安装工程承包合同条例废止了吗，也存在部分地方住建行政主管部门对基坑工程（土方、基坑支护、桩基等）向发包人单独核发《建设工程施工许可证》的先例，况且，在专业承包人具有相应资质的情况下，并没有证据证明发包人将专业工程单独发包会扰乱发包与承包市场的秩序，也没有证据证明发包人将专业工程单独发包会影响到建设工程质量进而影响公共安全及社会公共利益。所以，不应仅因发包人存在支解发包的行为而认定建设工程施工合同无效，《建筑法》与《建设工程质量管理条例》中关于禁止支解发包的规定应当视为管理性强制性规定，如认定发包人存在支解发包的行为，应由住建行政主管部门依据相关法律、行政法规给予相应的行政处罚。
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