本文为我国系统深入研究人役权及居住权问题的权威重要文章，对我国在此两个领域的立法、实务及学理皆有重要价值与意义。于2019年3月25日的《比较法研究》作为重点封面文章发表，经作者授权转载。
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一、引言
按照罗马法，役权(servitus)是罗马市民法(“罗马民法”、“罗马私法”)上被认可的惟一的他物权，其涵括不动产役权(servituspraediorum)与优士丁尼(Iustnianus)法所认可的为特定人的利益而利用他人的物的人役权(servituspersonarum)。这其中，现今的地役权系由来于罗马法的不动产役权，而人役权则一仍其就，其名称与主旨内容乃维持至今于不堕。至欧陆近代法时期，人役权与地役权被一并规定于其时的各国民法典中。惟于东方的各国家或地区，则立基于各种因由或考量仅认可地役权，而立法并未确认和规定人役权。
我国1929—1930年制定的《中华民国民法》系与其他各东方国家(譬如日本、韩国)民法相同，乃系仅认可地役权，而不规定人役权。1949年新中国成立后迄至《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)颁行前，我国并无立法上的役权制度地役权属于什么权，2007年颁行的《物权法》仅首次确认并规定了地役权，而对人役权持拒绝态度。如今，时值我国民法典物权编的编纂，作为一种特殊人役权(“限制的人役权”)的居住权系为立法(草案)所肯认和明定。而对于连同居住权在内的人役权制度及其规则、学理与法理，我国学界的研究尚有待于深入与拓展，由此，其一方面堪为我国人役权制度的构建提供支撑，另一方面也有助于为现今正在进行中的居住权立法提供支援，并为未来居住权制度及其规则自学理与法理层面作出解释、适用的指引
二、人役权的涵义、特性(及与相关用益物权的界分)、分类、设立、消灭、功用与建立我国人役权的必要性、可行性和重要性。
(一)人役权的涵义、特性及与相关用益物权的界分
按照罗马法以来的近现代与当代物权法法理与学理，人役权系指为特定人的方便或利益而利用他人的动产或不动产的物权。譬如设定得于他人的湖泊钓鱼，于他人的林野狩猎，于他人的房屋居住的权利即属之。又如，甲可为其个人利益而与土地权利人乙设定于其土地上散步、捕鱼、露营、停车的权利，抑或于土地上从事特定的营业(譬如经营加油站或餐厅)，也属之。应值指出的是，于德国、法国、瑞士等国家或地区实务中，人役权系主要用来设定商业经营的使用权、管线权、竞争禁止(Wettbewerbsverboten)及于啤酒厂、石油产业中得以运用。由此，人役权乃具有专属性，即系专为特定人而存在，其不能与权利人分离，进而具有期限性和不可转让的特性。第三人仅可透过租赁或借用的债权契约而被授权行使权利(《德国民法典》第1090条第1项第1句)，且应办理登记。另外，人役权也不可设立负担、供作抵押权的客体及由他人继承。详言之，人役权系以期限届满或权利人的终身为限，且该权利仅得由权利人本人享有，而不可转让给他人由他人享有或由他人继承。此外，域外物权法学理还认为，人役权具有无偿性，并有恩惠或慈善的特性，系具有某种恩情或恩义关系的人间设定的物权利用关系，人役权权利人无需对义务人支付对价。还有，因人役权为一种用益物权，故而其具有相对独立性，其一旦设定，便可对抗不动产或动产的权利人和第三人。一言以蔽之，人役权的使用或收益权乃系独立于不动产或动产所有权及其他不动产或动产权利的。
人役权因具有以上特性，故此，其乃与地役权存在主体、客体、期间及内容方面的差异。具体而言，如前述，人役权是以某一个人作为权利享有的主体，系为特定人的利益而设定，无需像地役权乃以有需役地的存在为前提，且未如地役权那样而具有转让(让与)性;人役权具有期间的限制，通常以人役权权利人的寿命为终期，而地役权则可为有期限或系永久的权利。另外，人役权的功用乃在于对单一所有权或其他权利进行时间上的切割，但很难对其内容加以切割，由此之故，其内容上具有丰富性，而地役权的功用则是由某一供役地承受负担，由此使需役地的内容获得加强。尤其值得指出的是，根据《德国民法典》第1090条第1项的规定，人的限制役权的权利人，享有与地役权的内容相同的权利，也就是基于某种关系而得利用不动产。二者的差异，系在于地役权的存在系为特定土地的利益，而限制的人役权的旨趣则系为特定人的利益。进言之，限制的人役权中不存在所谓的“土地利益”［“有利于土地”(praedioutilis)，《德国民法典》第1019条］要求，盖因其仅以特定人的方便和利益为权利的内容。譬如，于邻人的土地上捕捉蝴蝶的权利，会因该邻地权利人的变更及对捕捉蝴蝶无兴趣而无实益，进而该新的邻地权利人也不能复以捕捉蝴蝶为地役权的内容而主张存在地役权。然可重新设立以捕捉蝴蝶为内容的限制的人役权。另外，因限制的人役权系为特定的权利人而设定，故此，根据《德国民法典》第1090条第2项的规定，除某些例外情形外，其原则上不得转让、继承。
人役权与用益权(Niessbrauch)也存在明确的楚河界限。也就是说，人役权的权利人只能就“个别关系”(einzelneBeziehung)行使权能，而用益权的权利人则对标的物享有全面的使用、收益权，且用益权原则上也不得转让、继承。进而，对于权利设定有需求的人，可选择对标的物的个别关系的利用，而保留所有人的利用可能性的人役权模式，抑或选择对标的物的全面性利用，而排除所有人的利用的用益权模式。值得指出的是，对于用益权进行经典性立法的，乃应系《德国民法典》。该民法典物权编第4章第2节为关于“用益权”的规定，包括三目，共60个条文。第一目“物上的用益权”(第1030—1067条)，第二目“权利上的用益权”(第1068—1084条)，第三目“财产上的用益权”(第1085—1089条)。其中，第1030条第1项规定:“物上得设定负担，使因此负担而受利益的人，有收取物的用益的权利(用益权)。”据此规定并依学理，德国民法的用益权，乃系指权利人根据用益权设立契约所确定的内容(目的)，独占地使用、收益他人的物，并排除所有人的干涉的权利。且据此可知，用益权人的权利，实际上已接近于所有权。并且，因用益权系为特定人的利益而存在的物权，故于此点上其乃与地役权、限制的人役权相同而属于役权的范畴，并据此与其他物权相界分。惟就用益权为对标的物的全面的支配权而言，其又异于地役权和限制的人役权。另外，还应指出的是，尽管《德国民法典》的用益权系一种可以排除所有人的干涉而全面地支配标的物的权利，但基于用益权的役权的属性，用益权人仍不得滥用该权利，而应按通常的规则而予行使。此外，用益权于存续期间内，物的所有人的所有权即变成完全的“虚有权”(nudaproprietas)。然因近现代及当代民法思想禁止所有权以如此的状态永久存续，故而，用益权得当然因用益权人的死亡而消灭，系属于不可继承的权利。最后，由设定用益权的经济目的决定，用益权原则上不具让与性(即用益权具有一身专属性)，也就是说，用益权的权利人不得将用益权转让给他人。
(二)人役权的分类、设立与消灭
如前述，人役权系为特定人的利益而利用他人的动产或不动产的物权。除前述用益权外，人役权尚涵括使用权(usus)、居住权(habitatio)及劳役权(operaeservivelanimalis)。其中，使用权系指使用他人的物的权利，其与用益权的不同，系在于仅能使用，而不得收益。惟所谓不得收益，也并非绝对，于某种限度内，仍得收益。居住权系指居住他人房屋的物权，通常依遗嘱等而设立，具有扶养的特性，其效用较用益权为小，较使用权为大，实系居于二者之间的权利。至于劳役权，则是指为自己的利益而役使他人的奴隶或家畜的权利。
按照域外物权法法理、学理及立法规定，人役权主要透过双方当事人为法律行为的合意及于供役不动产上为登记而设立，且合意无需采要式方式。根据德国法，若不动产或动产所有人出卖不动产或动产而预先有个人利益存在时，也可透过不动产或动产所有人的单方意思表示而设立不动产或动产所有人人役权(《德国民法典》第1090条第2项)。另外，根据域外物权法的规定，人役权的设立可以附条件或期限。通常而言，人役权的设立至少需要符合以下三个条件:(1)存在供役不动产、动产或类似的权利。除供役不动产、动产所有权外，建设用地使用权人设立人役权的，其内容必须是在建设用地使用权的内容范围之内。人役权人行使人役权的范围，可以是供役不动产或动产的“全部”或“部分”。另外，也可由数个独立的不动产、动产作为供役不动产的整体，而设立一个单一人役权。(2)人役权的权利主体可以是一个或数个的自然人或法人(如公司、社团法人、财团法人等)。且人役权的权利人必须是个别特定的人，并需登记于不动产登记簿。另外，供役不动产权利人(如供役地所有权人等)也可为自己设立人役权，即“所有人自己役权”(Eigentümerdienstbarkeit)。也就是说，于供役不动产被转让前，可先为自己的利益而设定人役权。(3)只要符合明确性原则(Bestimmtheitsgrundsatz)，当事人即可以合同厘定(确定)人役权的内
容。另外，人役权除为个人利益服务外，也可用于促进他人值得保护的经济利益或精神利益。譬如确保某一地区为别墅区，抑或X公司捐款100万欧元以建造养老院，受赠城市A应X公司要求，为X公司设立一人役权，该养老院禁止接受A城市以外的公民。
按照域外物权法法理、学理及立法规定，人役权因如下因由而消灭:(1)因人役权权利人的死亡（《德国民法典》第1090、1061条)、法人的解散而消灭;(2)因当事人的合意废除或人役权权利人抛弃(放弃)人役权的意思及进行注销登记而消灭;(3)因人役权的解除条件成就或终期届至而消灭;(4)因供役物(如供役不动产、动产等)灭失或供役物(如供役不动产、动产等)对人役权人失去值得保护的利益，抑或供役物(如供役不动产、动产等)分割，对役权行使无关的部分，也会免除负担，而发生消灭的结果;(5)因供役物(如供役不动产、动产等)被征收或发生持续性的行使障碍，人役权消灭。惟第三人强制执行供役物(如供役不动产、动产等)的，人役权并不受影响，而系继续存在。
(三)人役权的功用与建立我国人役权的必要性、可行性和重要性
作为役权的一种重要类型的人役权于现今实务上具有积极价值与功用。通常而言，田产的交付，特别是终老财产的权利行使，渔业、放牧等产业，需要确保必要经营设备或排除竞争的产业，以及公法团体为其成员或公众利益等，皆可采取人役权的利用形态。于如今的德国实务中，(限制的)人役权主要适用于城市等公共团体将他人的土地开辟为公园、道路，由他人的山林中采掘石头，以及股份公司、有限责任公司为取得他人土地的“构成部分”(如石头)，也大多通过设定限制的人役权而为之。另外，设定居住权(Wohnrecht)时，也大多经由设定(限制的)人役权而为之。自强化和灵活利用物权的角度看，人役权存在的价值确实不可低估和忽视。具体而言，人役权的物权效力具有稳定对不动产或动产的利用关系的优势。另外，人役权也不像不动产役权的成立需以需役不动产为前提，其仅与特定人发生结合，由此而具有高度的利用弹性。另外，认可人役权还可使役权系统得以完整建立及使役权的类型呈现多样化的状态。最后，作为特殊人役权的居住权因以无偿为原则，故而据此可以使老年照顾(照护)的理念得以落实。
立基于人役权的以上较宽泛的积极功用与价值，即使于东方国家或地区，主张于学理和立法上建构人役权制度的主张乃是始终存在的，且在新近变得愈益炽烈。譬如，日本学者我妻荣、末川博、吾妻光俊及川岛武宜指出创业项目，伴随资本主义经济的发展，企业财产的所有人与利用人发生分离的情形日益增多，为确保利用人的地位，乃有建构人役权制度的必要。另外，日本其他学者如舟桥谆一、筱塚昭次等，也皆强调日本立法应确立人役权。迄至最近，日本在修改其民法的过程中更是明确提出了人役权的立法化应成为日本民法改革的方向之一。由日本民法修改研究会的加藤雅信等编著的《民法修改:国民·法曹·学会有志案》(日本评论社2009年版)中提出了如下的方案(“提案”):电力公司建造铁塔而架构送电线，目前尽管是根据《日本民法》第269条之二的规定设立空间地上权，抑或设立以铁塔的基地为需役地的为送电线通过的地役权，此尽管在学理构成上是必要的，然将其作为电力公司的人役权乃是更为简便、适宜的。当然，于当今的民主社会中，导入(引入)为了特权的利益的人役权，则是不恰当的，故而应予摒弃。值得指出的是，我国台湾地区学者温丰文也明确指出，土地空间权法系统中的役权除涵括地役权特性的役权外，也有人役权特性的役权。譬如供电线路所通过的空间，即是役权系统中的一种限制的人役权(beschrnktepersnlicheDienstbarkeit)。盖因架设有电线的土地空间，乃是为经营电线设施的电力公司这一特定人的方便和利益的，故而应于立法论上进一步确立人役权制度，以因应当代社会的需要。
我国现今的实务中也产生了如上所述的对人役权的需要，由此使我国于学理与立法上确立人役权制度有其必要性。尤其是作为特殊人役权的居住权制度，其已由我国近期的民法典物权编(草案)纳入规定，应当说这是我国物权法学理与民法典物权编立法肯认和确立人役权制度的主要因由。作为特殊人役权的居住权(Wohnrecht，Wohnungsrecht)于新近勃兴的获得“终老财产”、“以房养老”、以遗嘱处理自己的生前房产及于出卖自己的房产前预先为自己设立居住权(利益)等场合具有现实价值与积极功用，由此更证立我国确立涵括特殊人役权的居住权在内的人役权制度及其规则系统，实具有必要性与重要性。我国现今正在经历百年一遇的“民法典时刻”，而物权法制度及其规则一经被规定就会极少被更易，况且基于物权法定原则，也宜于现今编纂民法典物权编之时尽可能确立周到、翔实的物权类型及其系统，由此以因应当下及未来社会的长远需要。一言以蔽之，借现今编纂民法典物权编的契机建构我国的人役权制度及其规则体系，乃是我国人役权制度之构建的现实选择与可靠进路。
三、作为特殊人役权的居住权的涵义、主体、客体、内容、特性、消灭事由与对我国《民法典物权编(草案)》的居住权规定的评析和完善建议
(一)作为特殊人役权的居住权的涵义、主体、客体、内容、特性与消灭事由作为特殊人役权的居住权系一项具有悠久历史的制度。于罗马法上，居住权(habitatio)系罗马私法中的一种享益物权(他物权)，系指对房屋的用益权或使用权。据此居住权，其权利人可以在他人的房屋中居住，且其不像通常的用益权会因权利人的人格减等而消灭。也就是说，罗马法中的“居住权并不移转给继承人，但同时既不因不使用(nonusus)，也不因人格减等而消灭”。迄至近现代及当代，通常而言，居住权为权利人得居住房屋的权利，也就是权利人得因居住的目的而使用房屋，并可排除房屋所有人或第三人对其使用权的妨碍或干涉。概言之，居住权系指居住权利人排除房屋所有人而将建筑物或建筑物的特定部分作为住房使用的权利。因此种权利系居住权利人排除房屋所有人而单独使用建筑物或建筑物的特定部分的权利，故此，如采取一般人役权(Wohnungsdienstbarkeit)与居住权的混合方式，即于房屋所有人生存时有共有权，而于房屋所有人死亡时居住权人有单独使用权，则并不允许。总之，居住权人只能设立单独的居住权，若要与房屋所有人共用空间，则只能设立一般的人役权。居住权的主体为居住权权利人(即“居住权人”)，主要是自然人。
另外，房屋的所有人本身也可为居住权的权利人，尤其是房屋所有人之后意欲出让其房屋时，即可预先为自己设立居住权。居住权的客体(即对象)为适于居住的建筑物或建筑物的特定部分，若建筑物或建筑物的特定部分并不存在或尚未建立，则不能设立居住权。居住权的内容，通常仅能是供居住之用，以商业目的等其他方式利用他人的建筑物或建筑物的特定部分的，虽也可作为居住权的内容，但仅能是次要目的。于域外居住权法上，因居住权与前述用益权颇为类似，故而可准用用益权的相关规定，譬如维持房屋(建筑物)的通常费用，即由居住权人负担;对建筑物(房屋)的使用范围，也可及于建筑物(房屋)之外的部分，譬如居住权人需行经的土地，或需利用的排放管道等。还有，居住权的使用人的范围，除居住权利人本人外，也涵括与居住权利人本人同住的家庭成员，以及其他负有照顾义务的人或系允许共用的人。并且，宠物也涵括在居住权的利用范围内。惟居住权人不得将居住权让与给他人而由他人单独使用。还有，居住权人负有以自己的费用维护建筑物或建筑物的特定部分的义务，且对因自己居住而产生的垃圾处理费用及水费等，也应自己承担。然对于建筑物或建筑物的特定部分的重大修缮或重建，居住权人并不负有义务，至多仅有权利而为之。对于正常行使居住权而导致的建筑物或建筑物的特定部分的耗损或变更，居住权人无需负责，
且也无需以费用而予补偿。
至于居住权的特性，则有如下二项:(1)专属性。居住权具有属人性，仅限于特定人而予利用，第三人仅可得到房屋所有人的同意后方可利用。惟于第三人为居住权人的家属或家庭成员时，乃无需获得房屋所有人的同意而即可利用。来访客人的暂时停留(通常指1个月期间以上3个月期间以内)亦然。然若有其他第三人(譬如单纯的亲戚)长期性的未经房屋所有人同意而居住于建筑物或建筑物的特定部分时，房屋的所有人则得请求其搬离。另外，如前述，居住权因通常系为保障居住权人的晚年生活的“终老财产”，故此，其不得被让与(转让)或继承。即便是出租，居住权人也需获得房屋所有人的同意后方可将作为居住权的客体的建筑物或建筑物的特定部分出租给第三人。(2)无偿性。亦即，居住权系以无偿(无对价)为原则。惟于租赁合同中可以约定租金给付，抑或将对价的支付作为居住权成立的条件，于不支付对价时，居住权即消灭。另外，因居住权系以居住权人的生存期间为存续期间，故此，居住权人死亡的，居住权即应归于消灭。惟若数个权利人中有一人死亡的，则居住权并不消灭，而是由其他生存的人继续享有居住权。此外，居住权还因如下因由而消灭:(1)居住权人抛弃(放弃)居住权;(2)居住权的标的物发生毁损而无法居住时，居住权消灭。此时，建筑物或建筑物的特定部分的所有人对居住权人不负赔偿义务。另外，建筑物或建筑物的特定部分的所有人既无重建义务，也无于重建房屋上重新设立居住权的义务。即便居住权人重建建筑物或建筑物的特定部分，也并不导致居住权继续存在。(3)居住权因事实上或法律上的客观因由持续地不能行使时，发生消灭。惟若仅系居住权人主观上的不能行使或是长期的不行使(如居住权人搬出建筑物或建筑物的特定部分)，则并不发生消灭。易言之，居住权人搬家时并不当然使居住权发生消灭，建筑物或建筑物特定部分的所有人对于居住权人搬离后的空间，不能使用。(4)居住权因居住权人与建筑物或建筑物的特定部分的所有人达成居住权消灭的合意而消灭。(5)居住权因居住空间灭失或严重受损而致之后失去可居住性而消灭。然居住权并不因居住权人不行使居住权利而消灭。如居住权人长期因病住院，居住权即并不消灭。(6)居住权可以附条件或期限，若解除条件成就而使居住权丧失效力，则该条件必须是客观上足以确定的条件。解除条件可以是债法上的合同(如租赁合同)的终止，抑或与对待给付相关者。
(二)对我国《民法典物权编(草案)》的居住权规定的评析与完善建议
我国近期经全国人大常委会第一次审议的《中华人民共和国民法典物权编(草案)》(以下简称《民法典物权编(草案)》)于第14章设有居住权的规定，共计4个条文。从这4个条文的内容看，居住权主要限
于根据约定或遗嘱方可发生或成立(第159条、第162条)，此种居住权设立或成立方式的规定，实较狭窄。
如前述，建筑物或建筑物的特定部分的权利人(如所有权人)也可为自己设立居住权，即“所有人自己居住权”。也就是说，于建筑物或建筑物的特定部分被转让前，可先为自己的利益而设立居住权，即实施所谓保留居住权的买卖。还有，居住权也可透过对建筑物(房屋)或建筑物(房屋)的特定部分的遗赠而设立。对此，建议我国立法机关对《民法典物权编(草案)》第14章的居住权规定进行完善时予以追加或作出增补规定。另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条所称的夫妻离婚时一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权，这一点也应予吸纳并建议《民法典物权编(草案)》于居住权取得的方式中加以明定。另外，笔者认为，我国《民法典物权编(草案)》对居住权规定的完善应依本文前述的分析与论证而为之。具体而言，对于我国《民法典物权编(草案)》第14章的居住权规定，笔者谨提出如下应予完善的建议:
(1)对于居住权的涵义的确定，我国应采狭义，而并非采广义的居住权定义，即举凡所有的对他人的房屋享有居住的权利的，皆为居住权。(2)我国的居住权应解为具有慈善与恩惠的特性，居住权权利人获得居住权后不得转让(让与)其居住权，且其享有的居住权不得由他人继承(即居住权具有专属性)。另外，居住权原则上也不能设立负担及作为抵押权的客体而设立居住权抵押权。(3)居住权的期间为居住权人的终生地役权属于什么权，亦即以居住权人的生存期限为居住权的期限，居住权人死亡，其享有的居住权即消灭。(4)居住权的设立或成立原则上以无偿为原则，惟如前述，可以约定将对价的支付作为居住权成立的条件，于不支付对价时，居住权即消灭。(5)居住权的享有主体仅为居住权权利人，此即居住权权利享有上的专属性。然居住权并无权利行使上的专属性，也就是说，居住权人可透过授权而使被授权人取得债法上的(行使)请求权。(6)居住权的消灭原因，应依如前所述而予确定。也就是说，居住权将因如前所述的各种因由而归于消灭。对此，我国未来民法典物权编对于居住权的消灭因由应予明确。
四、结语
人役权系以他人的不动产或动产供特定人的方便和利益之用，其与不动产役权(如地役权)的界分，系在于人役权的权利人不需以享有需役不动产(如需役地)为必要，故其使用他人的物(如不动产)的目的并不在于增加自己的物(如不动产)的价值，而系纯为个人的方便或利益。易言之，人役权系为特定人的便利而设定的物权。如前述，在我国现今的立法与实务中，产生了建构涵括居住权在内的人役权制度及其规则的必要，故而，对包括居住权在内的人役权制度的学理、法理及域(境)外法上的立法、学理及实务状况进行研究，乃是必要的、适当的。
笔者认为，包括居住权在内的我国人役权制度及其规则体系的构建，应根据前文对人役权的涵义、特性、分类、设立及消灭的论述而为之，对作为人役权的特殊形态的居住权，也应依前文对居住权的涵义、主体、客体、内容、特性及消灭事由等的论述而予构建。尤其是对于后者即居住权的法理与学理的构建，更是关涉到我国未来民法典物权编所规定的居住权的解释论基础，故其意义与价值不可谓不重大。笔者希冀，本文的研究能为我国人役权及作为其特殊形态的居住权制度的法理、学理及规则的构建提供裨益，进而由此对我国整体(全体)役权制度的学理与法理的丰富和完善有所助益。如此，则幸甚。
（完）
作者简介：陈华彬，我国当代主要民法学家之一，中央财经大学教授、博士生导师、博士后合作导师，中国社会科学院研究生院民法学博士（1994年），教育部新世纪优秀人才支持计划入选者（2008年），最高人民法院案例指导工作专家委员会委员，中国法学会中国保险法学研究会副会长。
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