李寿福律师/文
随着网络时代的发展兼职赚钱，网络赌博越来越多，并且网络赌博的形式也多种多样，有类似现实中赌博机类的手机APP（如打鱼）,也有通过娱乐软件和微信结合而形成的赌博方式（如麻将软件、推对子软件等）。在赌博案件中赌资数额的认定事关定罪和量刑，因此十分重要，也是控辩双方争论的焦点。在我辩护的一起开设赌场案件中就存在赌资的认定问题，且量刑仅仅依照赌资进行认定，我认为仅仅通过赢取的点数换算赌资的方式是有问题的，所以针对现行的法律及司法解释对赌资认定和计算方法是否合理及所存在的问题进行探讨。仅代表个人观点，希望获得大家的批评指正。
一、什么是赌资？赌资如何计算？
两高一部发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，赌资是指用作赌博的款物和赌博赢取的款物。利用计算机网络进行赌博的案件中赌资的计算方法为按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
二、司法解释及实务中赌资计算方式存在的问题
我们先看以下三个例子，三个例子的基本情况一样，只是赌博的方式不同。例子中假设的输赢情况较为特殊，仅仅是为了更加直观的找出问题所在。例1为现实中的赌博，例2为网络投注型赌博，例3为网络结算型赌博，三个例子中李某为组织者，构成赌博类犯罪（不计数额），甲乙丙丁为参赌人员。
1、李某组织甲乙丙丁四人打麻将赌博，甲乙丙丁都随身携带了1000元的现金准备用于打麻将，四人共计玩了五局，每局结束后都进行了结算，后被查获。输赢情况具体如下：
在现实中查获的赌资应当是4000元，假设不计数额，则李某构成赌博罪，且认定的赌资应当为4000元。
2、如果将该例子改为李某组织甲乙丙丁四人利用手机网络进行赌博，四人通过李某将用于赌博的1000元投注并换算称网络上的点数1000点，1点等于1元，输赢情况如上图一致。根据上述司法解释的规定，按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，则根据投注的点数计算的李某犯罪的赌资为4000元，而根据赢取的点数计算的李某犯罪的赌资则为10000元（每局赢2000点，共五局）。
3、如果将上述例子再次变形一下，李某组织甲乙丙丁四人利用手机网络进行赌博，事先不需要进行投注换算，每局赌博结束才生成输赢的点数，四人根据点数进行结算，1点代表1元。由于没有事先的投注，所以无法根据投注的点数进行换算，实务中多根据赢取的点数进行换算，则根据赢取的点数换算的李某犯罪的赌资数额为10000元（每局赢2000点，共五局）。
说完三个例子后，问题就出现了，网络赌博案件中是以投注的点数计算赌资，还是以赢取的点数进行计算？以赢取的点数计算的赌资是否符合客观实际呢？实践中能否采用此种方法计算的赌资进行定罪量刑？
对于赌博活动的组织者（犯罪嫌疑人）而言，犯罪嫌疑人的赌资数额是所有参赌人员用于赌博的款物之和来认定，也就是把所有参赌人员用于赌博的款物看做一个整体，进而认定犯罪嫌疑人的赌资。如此看来对于认定的犯罪嫌疑人的赌资是与参赌人员的输赢无关的，参赌人员的输赢也不会导致整体用于赌博的资金的增加。举个形象的例子：犯罪嫌疑人挖了一个池子（组织赌博），参赌人员每人拿一个装着水的大桶（用于赌博的资金）。赌博活动只会导致参赌人员桶内的水量增加或者减少，而不会使池子内的水量增加。
因此，赌博罪或者开设赌场罪中赌资的认定实质上与参赌人员的输赢没有任何关联性，不应根据赢取的点数换算赌资数额，并据此定罪量刑。
其次，根据赢取的点数换算赌资，会使赌资严重高于实际用于赌博的款物，不符合客观事实。通过上述后两种情况的计算，就可以看出通过赢取点数换算赌资的方式计算的结果高于通过投注点数换算赌资的方式，也高于四人实际用于赌博的赌资。这是四人赌博五局的结果金额换算，如果继续赌博，则通过赢取点数方式计算的赌资会更高，而且也只能更高金额换算，因为每局都会有输赢，赌资的数额也会不断的累加。还是用刚才“池子”的例子，赢取点数换算赌资的方式其实就是对参赌人员之间随着输赢而转移的水量进行统计，所以赌博的局数越多，转移的水量也就越多，并且只会增加而不会减少。而这部分转移的水量仍然在池子中，池子中整体的水量并没有也不会因为池内水桶间水量的转移而增多。
因此，通过赢取点数换算赌资的数额一般严重高于实际的赌资数额，并且随着赌博局数的增加而不断增加。
最后，网络虽然看不见摸不着，但其会记录所有的信息。通过计算机网络进行赌博活动产生的电子数据也会完整保存，每一局赌博的输赢情况均有清晰的记录，正是这个原因才为通过赢取的点数计算赌资提供了条件，在现实的赌博活动中没有人会记得每一局的输赢情况。保存的赌博记录时间越长通过赢取点数换算赌资的数额就会越大，这也是目网络赌博的案件中赌资越来越高的原因之一。
综上所述，我们可以得出在网络赌博案件中根据赢取的点数换算赌资的方式是有问题的，是不符合客观情况的。对于没有事先投注情况（如例3）的网络赌博案件中，不采用通过赢取点数换算赌资的方式计算赌资，那如何计算呢？我认为赌博类犯罪的定罪和量刑标准并非只有赌资，还可以根据参赌人数、抽头渔利等其他情节进行认定。
（作者为内蒙古三恒律师事务所律师）
